Схема микро кредитования

Независимый Автор

Предлагаемые решения

Гражданский кодекс в п. 2 ст. 421определяет, что “стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами”.

Применительно к сформулированной задаче могут использоваться варианты:

Ø      Оформление движения денежных средств векселем. Облигации не рассматриваются, так как облигация – эмиссионная ценная бумага (см. ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ “О рынке ценных бумаг”), и это накладывает свои, достаточно неприятные особенности на выпуск и обращение облигаций.

Ø      Оформление движения денежных средств договором займа.

Ø      Оформление движения денежных средств с использованием договора простого товарищества – не рассматривается из-за распределения убытков и ответственности по договору.

Ø      Скорее всего, возможны и иные схемы.

Схема – использование векселя.

Вексель является ценной бумагой[1], но не является эмиссионной ценной бумагой[2]. В случае, когда векселем оформляются отношения по передаче денежных средств, эта операция очень сильно напоминает по своей сути договор займа, но к оформляемым отношениям применяются нормы закона о векселе (см. ст. 815 ГК):

“В случаях, когда в соответствии с соглашением сторон заемщиком выдан вексель, удостоверяющий ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока полученные взаймы денежные суммы, отношения сторон по векселю регулируются законом о переводном и простом векселе.

С момента выдачи векселя правила настоящего параграфа могут применяться к этим отношениям постольку, поскольку они не противоречат закону о переводном и простом векселе”.

Общая схема.

Схема действий при выдаче “займа”. Вексель должен быть обеспечен полностью посредством аваля до передачи векселя

Авалист – лицо, обеспечившее платеж по векселю. Авалист, оплативший вексель, имеет право требовать от лица, за которое он дал аваль, возмещение платежа. Авалист, по сути, является поручителем перед векселедержателем и отвечает за исполнение векселедателем его обязательства полностью или в части.

Схема действий при возврате “займа” – погашении векселя. Очень четко и формально  прописан механизм предъявления векселя и протеста в случае неплатежа по векселю.

Договор займа и кредитный договор.

Основная проблема – требуется выяснить, для осуществления такой деятельности надо получать лицензию на совершение банковских операций или не надо. То есть, чем формально отличается договор займа от кредитного договора, в связи с тем, что помимо предоставления займов, Организация ХХХ может ничем иным не заниматься. По сути, это практически банковская деятельность – предоставление денежных средств во временное пользование.

Обратим внимание, что “осуществление[3] юридическим лицом банковских операций без лицензии влечет за собой взыскание с такого юридического лица всей суммы, полученной в результате осуществления данных операций, а также взыскание штрафа в двукратном размере этой суммы в федеральный бюджет. Взыскание производится в судебном порядке по иску прокурора, соответствующего федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на то федеральным законом, или Банка России”.

Определения.

Статья 807 ГК “Договор займа” – по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Статья 819 ГК “Кредитный договор” – по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

В Федеральном законе от 02.12.90 № 395-1 (ред. от 08.07.99) “О банках и банковской деятельности” в ст. 1. “Основные понятия” определены:

Кредитная организация – юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.

Банк – кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

Небанковская кредитная организация – кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России.

Основные отличия договора займа и кредитного договора (см. определения):

Ø      Договор займа может быть беспроцентным (нет обязательного требования о уплате процентов), кредитный – обязательно процентный.

Ø      Кредитный договор может заключать только кредитная организация.

То есть, если заимодавцем будет выступать организация, которая формально не может быть кредитной организацией и договор займа будет беспроцентным, то эта деятельность не будет являться банковской и ее лицензировать не надо.

Обратим внимание, что кредитная организация (а также банк и небанковская кредитная организация) формально обладают минимум двумя обязательными характеристиками:

Ø      образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество;

Ø      извлечение прибыли как основная цель своей деятельности.

Иными словами, кредитная организация обязательно является коммерческой организацией.

Возможно, что если некоммерческая организация будет осуществлять деятельность по предоставлению денежных средств на безвозмездной возвратной основе, и этому можно будет дать правдоподобное объяснение (эта деятельность должна соответствовать уставным целям и задачам указанной некоммерческой организации), то лицензия не потребуется.

Также, исходя из условий задачи, деятельность по предоставлению займов не будет являться банковскими операциями, так как к банковским операциям относятся[4]:

“1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение указанных в пункте 1 части первой настоящей статьи привлеченных средств от своего имени и за свой счет”.

Денежные средства Организации ХХХ (см. условие задачи) предоставляются в постоянное пользование (нет признака “привлечение денежных средств во вклады”). Особенно если, предоставляя денежные средства в пользовании Организации ХХХ, спонсор укажет что-нибудь тапа – “на содействие развития бизнеса”.

Таким образом, по моему мнению, Организация ХХХ может предоставлять беспроцентные займы на возвратной основе, не получая лицензию на банковскую деятельность.

Допустимо оформлять передачу денежных средств по договору целевого займа. По своему содержанию это может быть как возвратный грант – ст. 814 ГК вводит в гражданское законодательство новую категорию – целевой заем; последствия нарушения заемщиком условий о целевом использовании займа, по сути, приравниваются к последствиям существенного нарушения договора … использование заемных средств не по назначению, а также непредставление заемщиком займодавцу возможности осуществлять контроль за целевым использованием займа дает право займодавцу потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа.

Возмездность договора займа[5].

Статья 423. “Возмездный и безвозмездный договоры”, п. 2 определяет, что “безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления”.

В этой статье, если ее читать дословно, стоит словосочетание – “встречное предоставление”, а не “встречное обязательство”. По моему мнению, когда Лена Абросимова утверждает, что “безвозмездность трактуется не только как отсутствие встречной передачи имущества и денег, но отсутствие встречных обязательств” – это возможно не совсем корректное высказывание. К примеру, пожертвование (что является безвозмездным договором), в некоторых случаях накладывает на лицо, принимающее пожертвование ряд встречных обязательств:

Ø      пожертвованное имущество используется одаряемым в соответствии с назначением имущества

Ø      юридическое лицо, принимающее пожертвование, для использования которого установлено определенное назначение, должно вести обособленный учет всех операций по использованию пожертвованного имущества.

Использование пожертвованного имущества не в соответствии с указанным жертвователем назначением или изменение этого назначения с нарушением правил, предусмотренных пунктом 4 статьи 582, дает право жертвователю требовать отмены пожертвования.

То есть наличие появляющихся встречных обязательств не всегда обуславливает именно возмездность договора. Это мое мнение.

Применительно к договору займа достаточно хорошо высказался С.А. ХОХЛОВ:

“В соответствии со статьей 423 ГК любой договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное. Применительно к договору займа это общее правило конкретизировано в статье 809, устанавливающей условия и порядок взимания процентов на сумму займа. Предусмотрено, что займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа. При этом, если размер процентов не определен договором, он определяется ставкой рефинансирования (имеется в виду ставка, устанавливаемая в настоящее время Банком России). Процентными предполагаются, в отличие от ранее действовавшего законодательства (см. ст. 270 ГК РСФСР 1964 г. и ст. 113 Основ гражданского законодательства 1991 г.), договоры займа и между гражданами.

Исключение из правил о возмездности займа сделано для договоров между гражданами, не связанных с их предпринимательской деятельностью, в случаях, когда сумма займа не превышает пятидесятикратного установленного законом минимального размера оплаты труда. Такие договоры считаются беспроцентными, если в них прямо не предусмотрено иное. Беспроцентными предполагаются и договоры займа, объектом которых являются не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками, что, однако, не препятствует сторонам предусмотреть в договоре условие об уплате процентов от стоимости вещей или иного вознаграждения за предоставление займа”.

Схема – использование договора займа.

Обеспечение возврата выданных денежных средств.

Допустимо, что будет заключено соглашение с банком о предоставлении банковских гарантий или со страховой компанией о страховании риска не возврата. Тогда получатель денежных средств может прямо из суммы займа оплатить банку за предоставляемую гарантию или страховой компании – страховой взнос. Таким образом, заем все-таки будет стоить заемщику, но чем более длительный срок займа, тем более дешевым он будет (так как стоимость за страховку или банковскую гарантию зависит только от суммы, но не от времени).

В случае не возврата заемщиком, вместо него возвращает деньги банк или страховая компания и уже банк или страховая компания будут разбираться с не возвратом

          n

© Информационно-аналитическое Online издание «Сибирское время»

Information-analytics Online Edition "The Siberian Times", 2005